Viele Ausschreibungen beginnen mit einer Studie oder einer Beratung: Wer analysiert die Ausgangslage, wer formuliert die Anforderungen, wer schreibt das Pflichtenheft? Wer dabei mitgewirkt hat, kennt das Vorhaben besser als die Mitbewerber. Das Beschaffungsrecht nennt diesen Vorsprung Vorbefassung.
Die Regel
Art. 14 BöB und die entsprechende Bestimmung der IVöB lassen vorbefasste Anbieter zum Verfahren zu, wenn der Wettbewerbsvorteil mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und der Ausschluss den wirksamen Wettbewerb nicht gefährden würde. Geeignete Mittel sind insbesondere die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten an alle Anbieter, die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten und eine Verlängerung der Fristen. Marktabklärungen der Vergabestelle, etwa Gespräche mit möglichen Anbietern, begründen für sich keine Vorbefassung.
Wann der Ausschluss droht
Lässt sich der Vorsprung nicht ausgleichen, etwa weil ein Anbieter die Unterlagen so geprägt hat, dass sie auf seine Lösung zugeschnitten sind, kann die Vergabestelle ihn nach den Ausschlussgründen vom Verfahren ausschliessen. Auch Mitbewerber können eine Vorbefassung im Rahmen einer Submissionsbeschwerde geltend machen.
Was Berater vorher klären sollten
Wer eine Studie, eine Anforderungsanalyse oder ein Pflichtenheft für eine Vergabestelle erstellt, sollte vor dem Auftrag schriftlich festhalten, ob er an der späteren Umsetzung teilnehmen möchte. Oft ist die ehrliche Entscheidung, entweder die Vorbereitung oder die Umsetzung anzustreben, nicht beides. Diese Klarheit schützt beide Seiten vor einem späteren Streit.